圖為江蘇常州經(jīng)開區(qū)紀檢監(jiān)察工委工作人員進行研討。胡靜 攝

　　特邀嘉賓

　　吳天云江蘇常州經(jīng)開區(qū)橫山橋鎮(zhèn)紀委書記

　　朱俊江蘇常州經(jīng)開區(qū)紀檢監(jiān)察工委案件審理室主任

　　秦中新江蘇省常州市武進區(qū)人民檢察院檢察委員會專職委員

　　吳旭東江蘇省常州市武進區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，相某某授意包某某將本應(yīng)存放在法院專戶的執(zhí)行保證金、司法救助金等共計356.9萬元私自存放，用于該法院執(zhí)行局日常開支，該行為如何認定？相某某與包某某等人共謀利用各自的職務(wù)便利，侵吞“小金庫”資金107萬元，構(gòu)成共同貪污還是私分國有資產(chǎn)罪？相某某指使包某某將“小金庫”資金轉(zhuǎn)存至其個人賬戶并用于炒股，應(yīng)怎樣定性？挪用“小金庫”資金在何種情況下會轉(zhuǎn)化為貪污？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　相某某，曾任A市B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員等職。

　　違反財經(jīng)紀律。2007年至2012年，相某某授意B區(qū)人民法院執(zhí)行局內(nèi)勤人員包某某（另案處理）將應(yīng)列入單位賬簿的部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金等共計356.9萬元人民幣（幣種下同）私自存放，用于該執(zhí)行局日常開支。

　　貪污罪。2007年至2019年，相某某在擔(dān)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員期間，利用職務(wù)上的便利，單獨或伙同他人侵吞、騙取公共財物共計354萬余元。

　　挪用公款罪。2009年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，多次挪用公款共計60萬元用于炒股及購買房產(chǎn)等。

　　受賄罪。2008年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，為他人在司法拍賣、案件調(diào)解等事項上謀取利益，非法收受、索取他人財物共計10.5萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月7日，A市B區(qū)紀委監(jiān)委對相某某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。2021年3月1日，經(jīng)A市監(jiān)委批準，對其采取留置措施；同年5月27日，經(jīng)批準，對其延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務(wù)處分】2021年8月30日，經(jīng)B區(qū)紀委常委會會議研究并報B區(qū)區(qū)委批準，決定給予相某某開除黨籍處分；由B區(qū)監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2021年8月31日，經(jīng)指定管轄，B區(qū)監(jiān)委將相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪一案移送C區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年10月13日，C區(qū)人民檢察院以相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪向C區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年3月10日，C區(qū)人民法院以相某某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元；與相某某其他罪行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金六十五萬五千元。相某某不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2023年5月25日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。

　　怎樣認定設(shè)立“小金庫”行為及性質(zhì)

　　嘉賓：吳天云

　　事實：2007年至2012年，相某某授意B區(qū)人民法院執(zhí)行局內(nèi)勤人員包某某將應(yīng)列入單位賬簿的部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金等共計356.9萬元私自存放，形成該執(zhí)行局的“小金庫”，“小金庫”資金主要由相某某負責(zé)支配，包某某負責(zé)登記保管，用于該局日常開支。

　　相某某上述行為屬于違規(guī)設(shè)立“小金庫”。根據(jù)中央紀委2009年《設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀律處分條例〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，“小金庫”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產(chǎn)。認定設(shè)立“小金庫”行為，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則。從主觀上看，設(shè)立“小金庫”需行為人故意使相應(yīng)資金、財物脫離財政、審計、紀檢監(jiān)察等各方面監(jiān)管監(jiān)督。從客觀上看，要有實施設(shè)立“小金庫”的具體行為，如使單位資金脫離單位財務(wù)核算，并在賬外對上述資金進行管理，包括對賬外資金的存放、保管、控制、支配等。

　　對于設(shè)立“小金庫”行為，根據(jù)行為發(fā)生時間，定性有所不同。如行為發(fā)生或持續(xù)到2016年1月1日以前的，依據(jù)《解釋》規(guī)定，屬于違反財經(jīng)紀律的行為，條規(guī)引用2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》（以下簡稱《條例》）第一百二十六條規(guī)定，“在財經(jīng)方面有其他違紀違法行為，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。”如行為發(fā)生或持續(xù)到2016年1月1日之后的，按照“紀法銜接”條款進行定性，根據(jù)時間的不同，條規(guī)引用2015年《條例》第二十九條規(guī)定，或者2018年《條例》第二十八條規(guī)定，或者2023年《條例》第三十條規(guī)定，定性為違反國家法律法規(guī)。

　　本案中，按照相關(guān)規(guī)定，相關(guān)案件執(zhí)行保證金以及司法救助金必須繳存至法院專用賬戶，以確保資金的及時返還和有效監(jiān)管。相某某授意包某某將部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金私自存放，主觀上是為了逃避監(jiān)管方便其個人支配使用，客觀上已經(jīng)將相關(guān)資金在賬外進行管理，該筆資金脫離了單位正常監(jiān)管，相某某上述行為屬于違規(guī)設(shè)立“小金庫”。因相某某設(shè)立“小金庫”的行為發(fā)生在2016年1月1日以前，應(yīng)適用2003年《條例》第一百二十六條規(guī)定處理，定性為違反財經(jīng)紀律。

　　貪污還是私分國有資產(chǎn)

　　嘉賓：朱俊

　　事實：2012年底，相某某因擔(dān)心被查，授意包某某銷毀B區(qū)人民法院執(zhí)行局“小金庫”的賬簿，提議并與包某某以及時任B區(qū)人民法院執(zhí)行局干警房某（知悉“小金庫”資金的來源并參與日常管理開支，另案處理）共同侵吞“小金庫”內(nèi)資金107萬元，其中相某某實得42萬元，包某某實得38萬元，房某實得27萬元。

　　本起事實中，應(yīng)認定相某某、包某某、房某三人構(gòu)成貪污罪共同犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。

　　本案中，“小金庫”的資金是B區(qū)人民法院相關(guān)案件執(zhí)行保證金及司法救助金，系應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的資金，本質(zhì)上屬于公共財物。從主觀上看，根據(jù)相某某、包某某、房某供述，三人明知“小金庫”內(nèi)資金的性質(zhì)仍予以侵吞，具有共同非法占有公共財物的目的。從客觀上看，相某某時任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員，對該執(zhí)行局的資金具有管理職責(zé)，其提議設(shè)立“小金庫”后對其中部分資金予以侵占；包某某是內(nèi)勤人員，具體經(jīng)手管理“小金庫”資金；房某是執(zhí)行局干警，知道“小金庫”資金的來源并參與日常管理開支，三人利用了各自經(jīng)手、管理公共財物的職務(wù)便利，共同實施了侵吞“小金庫”資金的行為，且在侵吞后予以私分，構(gòu)成貪污罪共同犯罪。

　　審理時有觀點提出，相某某等人上述行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。我們未采納該觀點。根據(jù)刑法第三百九十六條規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大或數(shù)額巨大的行為。

　　實踐中，區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪，一般從以下幾點來把握：一是從犯罪主體看，私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體是單位，貪污罪的犯罪主體是個人；二是從犯罪主觀方面看，私分國有資產(chǎn)罪需具有明知是國有資產(chǎn)仍違反規(guī)定將其集體私分給個人的犯罪故意，貪污罪則是需具有非法占有公共財物的犯罪故意；三是從犯罪客觀方面看，私分國有資產(chǎn)罪表現(xiàn)為違反國家規(guī)定以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，貪污罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。

　　具體到本案中，從主觀上看，B區(qū)人民法院執(zhí)行局的“小金庫”僅有相某某、包某某、房某三人知道資金來源且負責(zé)日常管理使用，執(zhí)行局其他人員并不知情，三人侵吞“小金庫”資金的行為系為了非法占有公共財物，而非將國有資產(chǎn)集體私分給個人；從客觀上看，三人侵吞“小金庫”資金107萬元后進行私分，其范圍僅限相某某、包某某、房某三人，而非單位大多數(shù)人員，不具有普遍性，不符合私分國有資產(chǎn)罪中“以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人”的客觀要件，故三人的行為不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究三人的刑事責(zé)任。

　　挪用“小金庫”資金炒股涉嫌什么罪

　　嘉賓：秦中新

　　事實：2009年至2012年，相某某在擔(dān)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員期間，利用經(jīng)手管理“小金庫”資金的職務(wù)便利，指使包某某將“小金庫”中的35萬元轉(zhuǎn)存至其個人賬戶并用于炒股。相某某于案發(fā)前已將該35萬元歸還至“小金庫”。

　　“小金庫”中的資金系應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的資金，性質(zhì)屬于公款。根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。

　　本案中，從主觀上看，相某某明知“小金庫”資金是公款，仍利用職務(wù)便利挪用公款進行炒股，侵犯了公款的占有、使用、收益權(quán)，具備挪用公款的主觀故意。從客觀上看，相某某利用職務(wù)上的便利，授意包某某將“小金庫”部分資金轉(zhuǎn)存至其個人賬戶，并用于炒股（營利活動）。相某某用于炒股的35萬元脫離了單位的控制，歸相某某個人支配使用，炒股的收益也歸相某某個人所有，屬于挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大、進行營利活動的行為，構(gòu)成挪用公款罪既遂。雖然相某某之后陸續(xù)將上述資金歸還至“小金庫”，但屬于挪用公款罪既遂后的行為，不影響犯罪性質(zhì)的認定，可以作為量刑情節(jié)考慮。

　　挪用公款哪些情況下轉(zhuǎn)化為貪污

　　嘉賓：朱俊 吳旭東

　　事實：2009年8月，相某某負責(zé)承辦案件當(dāng)事人吳某某與某公司房屋買賣合同糾紛一案，在執(zhí)行階段，因相關(guān)房屋產(chǎn)權(quán)確有爭議，按規(guī)定吳某某需繳納30萬元執(zhí)行保證金。吳某某繳納30萬元執(zhí)行保證金后，B區(qū)人民法院執(zhí)行局向吳某某出具收據(jù)。相某某安排包某某將吳某某繳納的30萬元執(zhí)行保證金存入“小金庫”后，又授意包某某將該30萬元轉(zhuǎn)入其銀行賬戶用于炒股。在承辦該案期間，相某某與吳某某的代理人畢某某（另案處理）相識，知悉吳某某資金充足，認為吳某某對于該30萬元執(zhí)行保證金并不在意。2010年9月，相某某在明知吳某某并沒有授權(quán)畢某某代為領(lǐng)取執(zhí)行保證金的情況下，與畢某某合謀，以畢某某系吳某某代理人和原始收據(jù)遺失（實際仍由吳某某保管）為由，讓畢某某“代領(lǐng)”該30萬元執(zhí)行保證金（實際從相某某銀行卡中轉(zhuǎn)給畢某某30萬元），最終，相某某與畢某某各分得15萬元。直至2019年6月，吳某某對相關(guān)資產(chǎn)進行整理時發(fā)現(xiàn)該筆執(zhí)行保證金一直未返還，并向相關(guān)單位舉報，之后，相某某和畢某某將30萬元歸還至B區(qū)人民法院專用賬戶，B區(qū)人民法院將上述執(zhí)行保證金發(fā)還吳某某。

　　對于吳某某繳納的30萬元執(zhí)行保證金是否屬于公共財產(chǎn)，存在兩種意見：一種意見認為，執(zhí)行案終結(jié)后執(zhí)行保證金需歸還給吳某某個人，法院執(zhí)行局對該執(zhí)行保證金僅為暫時性保管，因此不屬于公共財產(chǎn)；另一種意見認為，該30萬元屬于公共財產(chǎn)。我們采納第二種意見，理由如下。

　　根據(jù)刑法第九十一條規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。吳某某因相關(guān)案件向人民法院申請執(zhí)行，按要求繳納執(zhí)行保證金并獲得B區(qū)人民法院執(zhí)行局出具的收據(jù)，此時，該30萬元執(zhí)行保證金已從吳某某處轉(zhuǎn)移至B區(qū)人民法院，屬于應(yīng)列入人民法院專用賬戶的資金，其毀損、滅失的風(fēng)險責(zé)任主體是B區(qū)人民法院。雖然因相某某、包某某的違規(guī)行為，該30萬元執(zhí)行保證金未列入人民法院專用賬戶，但仍屬于在國家機關(guān)管理中的私人財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以公共財產(chǎn)論。

　　對于相某某上述行為構(gòu)成挪用公款罪還是貪污罪，也存在不同認識，法院經(jīng)審查認定相某某構(gòu)成貪污罪。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對“挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認定”作出規(guī)定，“挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的”，并對司法實踐中的常見情形進行了列舉，如行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。對挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的部分，只認定構(gòu)成貪污罪，不認定構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪兩罪。

　　本案中，相某某在授意包某某將該30萬元從“小金庫”中轉(zhuǎn)入其銀行賬戶用于炒股時，主觀上具有挪用公款歸個人使用進行營利活動的故意。之后，其與畢某某通謀，在明知該30萬元執(zhí)行保證金收據(jù)由吳某某本人保管并未丟失的情況下，利用職務(wù)上的便利，以畢某某系委托代理人、原始收據(jù)遺失為由，將上述30萬元執(zhí)行保證金交由畢某某。畢某某與相某某進行分贓，二人各分得15萬元。此時相某某對該30萬元執(zhí)行保證金的主觀故意從“挪用”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;非法占有”，客觀上也實際占有了該部分執(zhí)行保證金，行為性質(zhì)應(yīng)認定由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污。畢某某主觀上與相某某具有共同貪污的故意，客觀上與相某某平分了該30萬元執(zhí)行保證金，按照刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，構(gòu)成共同貪污。（記者 方弈霏）